Es
común oír casos en los cuales un banco le niega un crédito u otro producto
financiero a una persona, por el hecho de que esta no tiene el Registro Único Tributario
RUT; o nunca a aperturado una cuenta bancaria; o no cuenta con cámara de
comercio; porque no declara renta o exclusivamente porque tiene un reporte negativo
en las centrales de riesgo, entre otros argumentos injustificados. Pero lo que
no sabe el consumidor financiero es que estas exigencias pueden constituir una práctica
discriminatoria que impide el acceso al servicio financiero, que puede ser
denunciada ante la Superintendencia Financiera incluso ampararse por medio de
la acción de tutela.
La
Corte Constitucional ha sentado un precedente según el cual, si bien la
libertad contractual es aplicable en las actividades bancarias, esta libertad
se ve limitada en virtud de la naturaleza de servicio público de la actividad.
Así las cosas, la determinación de no contratar no puede derivarse de razones
no objetivas o caprichosas o del mero querer inmotivado de la entidad bancaria.
En Sentencia SU 157 de 1999 señaló:
(…) si bien la actividad bancaria
debe asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no aceptación de los clientes sólo
debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico
para la entidad financiera, como quiera que se impone la universalidad
del ahorro.
A
esto agregó que, en virtud del mandato del artículo 335 constitucional, por el
cual se debe promover la democratización del crédito -aunado a la previsión en
la Constitución del control, vigilancia e inspección estatal de esta actividad-
es contrario a la Carta que
condiciones subjetivas de los individuos sean las únicas causas para negar el
acceso al crédito, afirmación concordante con el llamado al gobierno
para dictar normas que limitaran que en el otorgamiento de crédito se empleen
prácticas discriminatorias relacionadas con sexo, religión, filiación política
y raza u otras situaciones distintas a las vinculadas directamente con el
riesgo de la operación y la capacidad de pago del solicitante incluido en el
inciso 2º del artículo 5º de la Ley 35 de 1993.
Según
la Corte, la autonomía de la voluntad negocial de las entidades financieras, en
muchos aspectos, está más restringida que la del resto de particulares, pues se
encuentra especialmente limitada en razón a la función que desempeñan, a la
especialidad de la actividad que prestan y
a su condición de instrumento para garantizar derechos individuales, como
quiera que la libertad negocial también se limita por la prohibición de afectar
desproporcionadamente derechos fundamentales y por el impedimento del abuso del
derecho propio. En sentencia T-
763 de 2005 sostuvo:
(…) todas las personas tienen
vocación para ejercer su capacidad jurídica en cualquier actividad lícita, lo
que incluye la actividad bancaria” No obstante, esta aptitud está “limitada por el cumplimiento de
condiciones objetivas para acceder a ella, dentro de las cuales está una
mediana capacidad económica para garantizar el ahorro o el depósito de sus
recursos, credibilidad y seriedad del cliente, aspectos que garantizan la
solvencia y solidez del sistema económico.
(Negrillas fuera del original).
En
ese sentido, la tesis que pregona una discrecionalidad absoluta del sector
financiero en la prestación de los servicios a que está comprometido resulta
insostenible pues según la Corte i) dicho sector realiza una actividad de
interés público, y ii) en razón de que el derecho a acceder a los servicios
bancarios se encuentra directa e inescindiblemente ligado con dos derechos
fundamentales: el reconocimiento a la personalidad jurídica y el de la
igualdad.
Posteriormente,
al abordar el aspecto de las causales objetivas, la Sentencia T-468 de 2003
trajo a colación la Ley 35 de 1993, que señala como tales las siguientes: (i)
la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo de la operación.
Continuando con la objetividad de las causales, la Sentencia señaló que la
citada Ley 35 de 1993, faculta a las instituciones bancarias para negar la
prestación de sus servicios financieros, siempre que exista un riesgo latente en la operación o sea manifiesta la
debilidad económica del solicitante para asegurar el cumplimiento de
las operaciones activas de crédito, aspectos incuestionablemente destinados a
garantizar la solvencia y solidez del sistema financiero (artículo 335 C.P).”
La
Corte Constitucional considera que si bien la autonomía de la voluntad de los
bancos está amparada constitucionalmente, ellos anulan derechos de los clientes
o bloquean comercialmente a una persona cuando se presentan, entre otros, los
siguientes elementos:
(…) se presenta el bloqueo
financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al
servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente
los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente
que impiden hacer uso de la banca. Como se observa, si la mayor parte de la
banca rechaza las relaciones comerciales con una misma persona, sin causa objetiva
válida que le permita desplegar una actividad razonable para evitarlo, se transgrede no sólo el núcleo esencial
del derecho a la personalidad jurídica sino el derecho a acceder en igualdad de
condiciones al servicio público bancario. (…)
(…) Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y
razonables que justifican la decisión. Por lo tanto, (…) no se
transgreden derechos del cliente cuando existe una causa objetiva que explique
la desvinculación o la negativa de negociación. Por el contrario, sería evidente el abuso de la libertad
negocial privada, opuesto a los principios del Estado Social, si se niega el
acceso a la actividad bancaria sin justificación legal o económica alguna.
Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen la negativa para el
acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de diferenciación
prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es factible negar
el servicio público bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión (inciso 2º del artículo 5º de la Ley 35 de
1993). (Negrillas
fuera del original).
En
conclusión, según la jurisprudencia de la Corte, las entidades bancarias sólo
pueden ejercer en sentido negativo su libertad de contratación a la luz de
factores objetivos que determinen la incapacidad de pago del solicitante del
crédito o el alto peligro que puede correr el sistema financiero de otorgarse
el crédito a determinado sujeto.
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