En nuestras
pasadas entregas tituladas “ESTAS SON LAS INDEMNIZACIONES A QUE TIENE DERECHO
EL EMPLEADOR POR OMISIONES DEL EMPLEADOR” PARTE I Y PARTE II.
Se analizaron las indemnizaciones que a título de sanción se hace merecedor un
empleador si incumple obligaciones laborales tales como: consignar a sus
trabajadores sus cesantías en el respectivo fondo de cesantías, pagar los
intereses de las cesantías, terminar un contrato de trabajo sin justa causa y
pagar al trabajador en la fecha de terminación del contrato de trabajo sus
prestaciones sociales.
En esta
entrega se estudiarán las indemnizaciones que aplican a un empleador, si
desconoce el régimen de protección a la maternidad contenido en el artículo 43
de la Constitución Política de Colombia, tal y como fue reglamentado en el
Estatuto del Trabajo Colombiano.
Indemnización por omisión del empleador en otorgar
a la trabajadora la licencia de maternidad.
Tiene
sustento constitucional en el artículo 43 del estatuto superior, el cual
consagra que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades, que
la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación y que durante
el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado.
En desarrollo de ello,
el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo recién modificado por el
artículo 1 de la Ley 1822 de 2017, establece que toda trabajadora del sector
público o privado en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de
dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que
devengue al momento de iniciar su licencia. Esta licencia se divide de la siguiente
manera:
a) Una licencia de maternidad preparto, que será de una
(1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente
acreditada y la cual es de obligatorio goce en caso de que el médico tratante
prescriba algo diferente. Pero si por alguna razón médica la futura madre
requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2)
semanas, con dieciséis (16) posparto, o si por el contrario no puede tomar
ninguna semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en
el posparto inmediato.
b) Una
licencia de maternidad posparto que tendrá
una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del
parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de
acuerdo a lo previsto anteriormente.
Continúa
señalando la norma, que cuando se trate de madres con parto múltiple, la
licencia se ampliará en dos semanas más a las 18, y que en todo caso, para
acceder a la licencia, la trabajadora debe presentar al empleador un
certificado médico, en el cual debe constar el estado de embarazo de la
trabajadora, la indicación del día probable del parto y la indicación del día
desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos,
ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
Lo generoso
de esta Ley es que a esta licencia también pueden acceder, en lo fuere
procedente, la madre adoptante o el padre que quede a cargo del recién nacido
sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte. Para estos efectos, se
asimilará la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha
adoptado, o aquella en que el padre adquiere la custodia justo después del
nacimiento.
En último
caso, señala la norma que la licencia de maternidad se extiende al padre en
caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, por lo tanto, el empleador del
padre del niño o niña, deberá concederle una licencia de duración equivalente
al tiempo que faltare para expirar el periodo de la licencia posterior al parto
concedida a la madre.
Esta
licencia también aplica a las madres de niños prematuros, para lo cual se
tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a
término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas ordinarias de
licencia.
¿Pero qué
sucede si el empleador no cumple con su obligación de otorgar la licencia de
maternidad a alguno de sus trabajadores que se encuentren en una de estas
situaciones? Si así ocurre, señala el artículo 243 del Código Sustantivo del
Trabajo que a título de sanción, deberá pagar a favor del trabajador o
trabajadora una indemnización equivalente “al doble de la remuneración
de los descansos no concedidos”.
Indemnización por omisión del empleador en otorgar
a la trabajadora gestante el descanso remunerado en caso de aborto.
De conformidad
al artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, la trabajadora que en el
curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a
una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengue en
el momento de iniciarse el descanso.
A renglón seguido indica
este artículo, que para disfrutar de esta licencia, la trabajadora debe
presentar al empleador un certificado médico en que conste la afirmación de que
la trabajadora ha sufrido un aborto o parto prematuro, indicando el día en que
haya tenido lugar, así como el tiempo de reposo que necesita la trabajadora
para recuperarse.
Si el
empleador no cumple con la obligación de otorgar este descanso a la trabajadora
que pasa por tal situación aun presentándole el referido certificado médico,
conforme al artículo 243 del Código Sustantivo del Trabajo se hace merecedor a
título de sanción, de pagar a favor de la trabajadora una indemnización
equivalente “al doble de la remuneración de los descansos no
concedidos”.
Indemnización a cargo del empleador por terminar el
contrato de trabajo a una trabajadora en estado de embarazo o en el periodo de
lactancia.
El
régimen de protección a la maternidad trae consigo la garantía de la estabilidad
ocupacional reforzada, por el tiempo en que se extienda el embarazo y
adicionalmente por los tres meses posteriores al parto, vitales en cuanto a la
lactancia del recién nacido. El artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo
modificado por el artículo 8 del Decreto 13 de 1967, establece que el empleador
está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de
los descansos remunerados aquí estudiados, o de licencia por enfermedad
motivada por el embarazo o parto.
Por tal razón,
dispuso el legislador en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, que
para poder un empleador despedir a una trabajadora durante estos periodos,
necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o en su defecto, del Alcalde
Municipal en los lugares en donde no existiere el inspector.
El ordenamiento
jurídico entiende que si el empleador llevó a cabo este despido sin contar con
dicha autorización, se presumirá que el mismo se efectuó con ocasión al
embarazo o la lactancia. Ahora bien, esta autorización solo puede ser concedida
si la trabajadora incurre en alguna de las causales que tiene el
empleador para terminar un contrato de trabajo de conformidad al artículo 62
del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 7 del Decreto 2351
de 1965.
Sigue
señalando la norma que el inspector del trabajo o el Alcalde municipal según el
caso, antes de resolver sobre la autorización, debe observar un debido proceso
dando la oportunidad a la trabajadora de ejercer su derecho de defensa y
contradicción, oyéndola en la respectiva diligencia y practicando todas las
pruebas conducentes solicitadas por ambas partes.
Si
el empleador termina el contrato de trabajo en estos periodos sin contar con la
respectiva autorización del Inspector del Trabajo o del Alcalde, señala
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo recién modificado por el
artículo 2 de la Ley 1822 de 2017 que las trabajadoras:
(…) tendrán derecho al pago adicional de una
indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato
de trabajo.
Es decir, que fuera de
la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa
causa del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el
artículo 28 de la Ley 789 de 2002 y las demás que apliquen según la relación
individual de trabajo, la trabajadora tendrá derecho a 60 días de salario más.
Pero hasta ahí no se agotan
las consecuencias, sin con ocasión al despido la mujer trabajadora no disfruta
de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17)
semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de
licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2)
semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la
diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a
término.
De todo lo expuesto se tiene, que un
empleador se hará merecedor a título de sanción si no otorga la licencia de
maternidad o la licencia en caso de aborto, a pagar a favor de la trabajadora
una indemnización equivalente al doble de la remuneración a que asciendan
dichas licencias según el caso. Así mismo, si despide a una trabajadora con la
cobertura de la protección a la maternidad sin la respectiva autorización del
Ministerio del Trabajo o del Alcalde; deberá indemnizarla con 60 días de
salario sin perjuicio de las demás indemnizaciones de la Ley laboral e incluso
pagar las licencia de maternidad si con ocasión al despido la trabajadora no
pudo gozar de ella.
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